В последнее время все большую популярность приобретает понятие "кадровый аутсорсинг". Иногда этот термин подменяется другими - например, "аренда" либо "лизинг персонала". Разобраться, что понимается на практике под аутсорсингом и какие проблемы возникают при заключении и исполнении подобных договоров, вам поможет Александр ПЕРШИН, ведущий эксперт "ЭЖ".
Что такое кадровый аутсорсинг
Прежде всего обратим внимание на само понятие "аутсорсинг".
Изначально под аутсорсингом (англ. - "outsource") понимается передача другой организации ряда функций компании.
Одним из распространенных видов аутсорсинга является кадровый - - в этом случае организация-аутсорсер осуществляет подбор персонала по некоторым позициям и затем осуществляет его предоставление на временной либо постоянной основе заинтересованной в таких услугах организации.
Кадровый аутсорсинг позволяет работодателям передать часть обязанностей по управлению персоналом, начислению ему заработной платы и ведению бухгалтерского и налогового учета специализированной организации. Но до сих пор многие вопросы, связанные с процедурами в рамках процесса аутсорсинга, не урегулированы российским законодательством, в связи с чем на практике возникает ряд проблем - как у организаций-аутсорсеров (предоставляющих персонал), так и у компаний, пользующихся их услугами.
Аренда, лизинг или оказание услуг?
Что же представляют собой договоры кадрового аутсорсинга? Очень часто подобные договоры предусматривают следующие права и обязанности сторон. Организация (для простоты назовем ее "работодатель") осуществляет наем работников, удовлетворяющих определенным требованиям по квалификации, и в дальнейшем предоставляет их другой компании или предпринимателю на возмездной основе. При этом организация (предприниматель), получившая в свое распоряжение персонал, использует его по своему усмотрению в рамках и сроки, определенные заключенным договором, и выплачивает аутсорсеру (" работодателю") вознаграждение за предоставленный персонал. При этом перевод работника из компании-аутсорсера не производится, а обязанности по выплате вознаграждения за труд, а также исчислению и уплате ЕСН, страховых взносов на ОПС, удержанию из зарплаты работников НДФЛ лежат на организации, предоставившей персонал ("работодателе").
В ряде случаев на практике заключаются так называемые договоры "аренды персонала", "лизинга персонала" и даже "проката персонала". Однако если обратиться к нормам действующего гражданского законодательства
(ст. 607, 626, 666 ГК РФ), то можно заметить, что в качестве объекта аренды (лизинга) может выступать имущество, но никак не персонал (работники), имуществом по определению не являющийся. Из этого можно сделать вывод, что действующее гражданское законодательство не предусматривает возможности заключения договоров аренды (лизинга, проката) персонала.
По мнению автора, указанные виды договоров исходя из складывающихся правоотношений могут быть квалифицированы как договоры на выполнение работ либо оказание услуг (силами персонала организации, выполняющей работы (оказывающей услуги).
И в рамках заключенного договора организация-работодатель, предоставляющая персонал, будет получать вознаграждение за выполнение работ (оказание услуг), а не "плату за предоставление персонала".
***
Аутсорсинг на практике
Между двумя организациями заключен договор аутсорсинга. В трудовых договорах, заключенных аутсорсером, нет условия а возможной работе сотрудников в других организациях. Необходимо ли аутсорееру оформлять их перевод в другую организацию? Ведь внешний перевод вообще не предусмотрен Трудовым кодек-Сом РФ, а ст. 74 ТК РФ устанавливает только внутренний перевод.
Г. Еремина, г. Санкт-Петербург
При заключении договоров аутсорсинга (и им подобных), предусматривающих работу персонала организации-работодателя в иной организации, работники фактически будут менять место работы, оставаясь в штате аутсорсера. При этом предполагается, что трудовая функция работника остается неизменной (например, работа по определенной специальности и в определенном объеме).
Как было правильно замечено в тексте вопроса, ст. 74 ТК РФ, регулирующая порядок временного перевода работника на другую работу в случае производственной необходимости, в данном случае неприменима (хотя бы уже потому, что в ней речь идет о работе в одной организации, и, кроме того, потому, что указанная статья содержит ограниченный перечень оснований для перевода на другую работу). Еел" обратиться к положениям части первой ст. 72 ТК РФ, то можно заметить, что они также неприменимы к случаям заключения договора аутсорсинга (и им подобным). В частности, в ст. 72 ТК РФ говорится о возможности перевода на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя (то есть об изменении трудовой функции или изменении существенных условий трудового договора) и о возможности перевода на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность.
Как мы уже отмечали выше, договоры по предоставлению персонала могут быть квалифицированы как договоры на выполнение работ либо оказание услуг. В случае заключения подобного рода договора и при наличии соответствующих условий в трудовых договорах, заключенных с работниками, последние могут выполнять работу на объектах (территории) иных организаций в рамках производственного процесса, выполнение которого возложено на организацию, выполняющую работы (оказывающую услуги). При указанных условиях работники могут подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации, в которой проводятся работы (оказываются услуги). И по мнению автора, в таком случае оформлять перевод на другую работу или иное место работы не требуется. В заключение следует заметить, что возможность работы в другой организации необходимо прямо предусмотреть в тексте трудовых договоров, заключенных с работниками (например, путем внесения изменений в текст уже заключенных договоров - ст. 73 ТК РФ).
***
Кто направит в командировку?
Наша организация пользуется услугами компании, предоставляющей временный персонал. Часть сотрудников нам необходимо направить на несколько дней в другой город. Можем ли мы в таком случае оформить командировку и осуществлять компенсационные выплаты связанные с поездками?
В. Сурепина, г. Саратов
Согласно ст. 166 ТК РФ под служебной командировкой понимается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Аналогичное определение содержит и Инструкция Минфина СССР от 7 апреля 1988 г. N 62 "О служебных командировках в пределах СССР", действующая в части, не противоречащей нормам ТК РФ. Исходя из этого "арендатор" персонала оформить командировку не может; такие полномочия могут существовать лишь у организации, с которой у работника заключен трудовой договор (в рассматриваемой ситуации - компания, предоставляющая персонал).
Что касается выплат работникам, направленным в командировку, то здесь необходимо обратить внимание на следующее. Согласно ст. 168 ТК РФ в случае направления в служебную командировку расходы по проезду, найму жилого помещения, суточные, а также иные расходы, произведенные работником, должны возмещаться именно работодателем (то есть аутсорсером).
Конечно, организация, использующая персонал, может осуществлять компенсацию расходов работников, направляемых в в командировки. В то же время учесть подобные затраты в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, организация не сможет. Это объясняется тем, что по смыслу подп. 12 ст. 264 НК РФ, а также с учетом положений ст. 166 ТК РФ такого рода расходы могут уменьшать базу по налогу на прибыль лишь в случае, если денежные средства выплачены работникам организации. Но, как говорилось выше, при заключении договоров аутсорсинга привлеченный персонал формально является работником организации-аутсорсера.
В качестве варианта решения данной проблемы можно назвать следующий: при заключении договора о привлечении персонала необходимо предусмотреть возможность компенсации подобных расходов работникам компанией-аутсорсером. В дальнейшем такого рода затраты могут быть возмещены организацией, "арендующей" персонал, например путем корректировки суммы вознаграждения, уплачиваемого аутсорееру.
***
Привлекаем иностранцев
В организации планируется привлечение работников, являющихся гражданами иных государств (в основном стран СНГ). Вероятнее всего, для этого мы воспользуемся услугами компании-аутсорсера. Как в таком случае должен решаться вопрос о разрешении на привлечение иностранной рабочей силы: необходимо ли его получать и в чьи обязанности это будет входить?
К. Самойлов, г. Москва
В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона от 27 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии соответствующего разрешения. При этом работодателем признается лицо, использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров (п. 2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Далее, в п. 3 ст. 13 этого Закона определено, что под заказчиком понимается лицо, использующее труд иностранцев на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). А так как в рассматриваемой ситуации работодателем будет являться компания-аутсорсер, то получение подобного разрешения будет входить в ее обязанности.
В то же время обратим внимание на некоторые проблемы, которые могут возникнуть в подобных ситуациях.
Во-первых, в п. 5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ определено, что временно проживающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание. Исходя из этого возможности организации, "арендующей" персонал, будут несколько сужены, ведь данная норма фактически не позволит направить работника в подразделение организации, находящееся в каком-либо другом регионе России.
Во-вторых, на практике могут встретиться ситуации, когда договор аутсорсинга заключается с иностранными организациями, не имеющими филиалов и представительств на территории РФ. В таком случае, по-видимому, разрешение на использование иностранных работников не сможет получить ни российская организация, использующая персонал, ни иностранная, его предоставляющая, - ни та ни другая, по мнению автора, не смогут рассматриваться в качестве работодателя для целей применения норм Закона N 115-ФЗ.
В таком случае организация сможет привлечь по договору аутсорсинга только граждан РФ или иностранцев, имеющих вид на жительство (либо разрешение на временное проживание) в России.
