История вопроса
Законопроект № 47538-6/7 «О внесении изменений в части вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесён в Государственную Думу РФ 3 марта 2012 года.
Работа над поправками продолжалась более 3 лет, Федеральным законом №187-ФЗ приняты изменения в статью 1253.1, касающуюся ограничения ответственности информационных посредников, однако по сути не ограничивающих, а вводящих ответственность неопределённого круга лиц за контент, размещённый пользователями.
Законопроект возник в результате работы по исполнению Указа № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», подписанного Президентом России 18 июля 2008 года.
Позже Президент давал отдельные поручения, в частности по 4 части Гражданского Кодекса, в которой заложены основы регулирования прав на результаты интеллектуальной деятельности. В частности, по итогам встречи Президента с представителями интернет-индустрии в апреле 2011 года было дано поручение подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL).
Несмотря на активную позицию отрасли, в частности нашедшую отражение в поправках, подготовленных в 2012 году РАЭК, Сколково, АИИ, Wikimedia Russia, МГУ, проект принят без учёта предложений интернет-индустрии и экспертного сообщества.
Единственным положительным моментом, который можно отметить, является закрепление в статье 1286.1 правового статуса открытых лицензий, однако статья содержит и пятилетнее ограничение по сроку действия таких лицензий, что противоречит здравому смыслу и может существенно затруднить правоприменение статьи.
Позиция интернет-индустрии по принятой Государственной Думой редакции 4 части Гражданского Кодекса Российской Федерации
- Считаем недопустимым установление в законе положений о безвиновной ответственности для участников предпринимательской деятельности (ст. 1250);
- Считаем необходимым исключение законодательного требования о премодерации контента для информационных посредников, осуществляющих передачу в информационно-телекоммуникационной сети материала, содержащего результаты интеллектуальной деятельности ли или средства индивидуализации. (ст. 1253.1).
- Считаем необходимым исключение законодательного требования предварительной модерации контента интернет-площадками (ст. 1253.1);
- Считаем нужным приравнять условия "ограничения" ответственности для поиска к условиям для операторов связи (ст. 1253.1);
- Считаем недопустимым привлечение третьих лиц к пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения в несуществующем порядке (ст. 1252).
Пояснения
Недопустимость установления в законе безвиновной ответственности для участников предпринимательской деятельности
Подобная расширенная ответственность применяется лишь в крайних случаях и применительно к нарушениям в сфере той деятельности, которую нарушитель осуществляет на профессиональной основе. При этом даже в сферах, связанных, например, с жизнеобеспечением (электроснабжение) – ответственность наступает только при наличии вины, несмотря на то, что нарушения в указанных сферах несут большую общественную опасность, чем нарушения прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Сегодня практически все юридические лица используют результаты интеллектуальной деятельности – как минимум это фирменное наименование, коммерческое обозначение, логотип. Возложение безвиновной ответственности на всех участников отношений, использующих какие-либо результаты интеллектуальной деятельности коснётся всех, кто занимается предпринимательской деятельностью, и создаст широкие возможности для злоупотребления правом.
Такой критерий как вина должен обязательно учитываться при определении мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав. В противном случае любое взаимодействие с объектами интеллектуального права по сути приравнивается к деятельности с источником повышенной опасности.
Ответственность за «нелицензионное» использование объекта авторского права не связано с нарушением каких-либо договорных обязательств между правообладателем и нарушителем. В связи с этим ответственность возникает по основаниям, аналогичным основаниям для возмещения вреда, то есть «без договора» в результате определенных действий и по сути является его разновидностью.
Представляется, что судебную практику, основанную на п. 23 Постановления 5/29, а также введение указанной нормы невозможно также обосновать ссылками на ст. 401 ГК РФ, которые приводятся в п. 23 Постановления № 5/29, поскольку в указанной статье речь идет об ответственности вне зависимости от вины при наличии у предпринимателя конкретного обязательства (например, в отношении выполнения работы или осуществления поставки товара), поэтому введение ответственности независимо от наличия вины на основании этой статьи не может быть признано корректным. Условия привлечения к ответственности за нарушение, предусмотренные в абз 3. п. 3 ст. 1250 Проекта, существенно отличаются от описанного в ст. 401 ГК РФ, поскольку у предполагаемого нарушителя отсутствует какая-либо обязанность в отношении правообладателя.
Более того, спорность нормы об ответственности предпринимателей за нарушение интеллектуальных прав независимо от вины дополнительно подчеркивается установленной возможностью избежать возложения ответственности только в случае доказанности факта, что нарушение произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы. Практически невозможно представить на практике, каким образом использование объекта интеллектуальных прав (без разрешения правообладателя), предполагающие активные действия нарушителя, может быть вызвано обстоятельствами непреодолимой силы. Кроме того, п. 4 ст. 1250 Проекта не содержит какого-либо указания на то, к кому может быть предъявлено регрессное требование нарушителем, к которому применены меры ответственности независимо от вины, что вызовет большие сложности на практике с применением указанного положения (например, ст. 1081 ГК РФ прямо указывает, что лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом, вправе предъявить регрессное требование к лицу, причинившему вред).
Подобная норма в условиях крайней сложности и неопределенности исхода споров, например, о нарушении права на товарный знак использованием сходного обозначения либо для однородных товаров, в рамках споров об охраноспособности в качестве произведения конкретного объекта либо наличии нарушения при создании произведения с определенными заимствованиями, не являющимися переводом или переработкой.
Такая норма в условиях расширения сферы действия статьи 1253.1 значительно ухудшает положение информационных посредников и приведет к повышенному риску ответственности посредника без возможности выдвигать аргументы, основанные на его добросовестности.
Важность изложенного выше существенно повышается также в связи с тем, что применение указанных норм возможно к лицам, которые по текущему законодательству не могут быть признаны нарушителями и нести имущественную ответственность (возмещение убытков или компенсация), поскольку не осуществляют какое-либо использование результатов интеллектуальной деятельности, однако в результате введения ст. 1253.1 ГК РФ может быть признано, что такие лица могут быть привлечены в гражданско-правовой ответственности за нарушение.
Складывается ситуация, когда к имущественной ответственности могут быть привлечены лица, которые одновременно не являются нарушителями и вина которых отсутствует.
Необходимость исключения законодательного требования о премодерации контента для информационных посредников, осуществляющих передачу материалов в информационно-телекоммуникационной сети
Исходя из положений подпункта 3 пункта 2 ст.1253.1, операторы связи освобождаются от ответственности в том случае, если не знали о неправомерном использовании материала в сети лицами, инициировавшими его передачу в сети оператора связи, т.е. о неправомерности действий третьих лиц – сотен миллионов пользователей Интернетом, ежедневно размещающих материалы в сети в значительном объеме.
Операторы связи в соответствии с лицензионными требованиями в области связи выполняет исключительно техническую функцию по передаче информации в сети и такая передача осуществляется:
- в режиме реального времени
- без изменения его содержания
- не по инициативе оператора связи
- оператор связи не определяет получателя
Следовательно, операторы связи не обладают возможностью контролировать как сам момент размещения материала в сети, так и правомерность этого размещения.
Фактически в данном случае законодатель установил ответственность лица по неосторожности за незаконные действия третьих лиц. Действующее гражданское законодательство подобных прецедентов не содержит.
Технологии:
В соответствии с существующими технологиями при передаче в сети передачи данных информация разделяется на «пакеты» (части), каждый из которых движется в собственном направлении и порядке. Сбор «пакетов» в единое целое, представляющее собой информацию, осуществляется только в момент получения информации ее получателем.
Внедрение системы анализа содержащегося в трафике контента позволит определять негативную информацию, но с большими ограничениями:
- Только открытые протоколы (за исключением прокси-сервисов, VPN доступа, анонимных сетей, функционала оптимизации браузеров – Opera mini, Opera turbo и т.д.)
- Только в текстовом виде. Анализ графической и видеоинформации будет крайне затруднителен, с большой долей ошибочных срабатываний.
Внедрить систему, позволяющую эффективно выявлять незаконно передаваемую информацию, поступающую в Сеть в любой форме и по всем возможным в сети Интернет протоколам, не представляется возможным.
Внедрение любого подобного механизма будет обременительно для сети оператора связи и негативно скажется на качестве услуг, предоставляемых абонентам.
Необходимость исключения законодательного требования о премодерации контента для информационных посредников, предоставляющих возможность размещения материалов в информационно-телекоммуникационной сети
В Гражданском Кодексе уже закреплена абстрактная формулировка «знал или должен был знать о нарушении авторских прав», в связи с чем все интернет-площадки, предоставляющие пользователям возможность размещать материалы, должны предварительно отфильтровывать и модерировать все загрузки контента пользователями.
Уже сегодня под уведомлением, в результате которого интернет-площадка якобы «знает о нарушении», суды понимают публикацию информации об объектах авторских прав; уже сегодня многие правообладатели злоупотребляют наличием в законе подобной оговорки, заранее (до обнаружения нарушения) рассылая интернет-площадкам «по списку» уведомления о принадлежности им прав на тот или иной объект, включающие заявления о том, что использование этого объекта иными лицами будет являться незаконным.
Обязанность посредника руководствоваться информацией источников, достоверность которых невозможно установить, или информацией без четкого указания места размещения «нарушающего» материала, прямо влечет необходимость при получении таких сведений каждый раз модерировать весь ресурс, а также в дальнейшем модерировать весь вновь размещаемый на ресурсе контент, выполняя при этом функцию суда в спорах между правообладателями и пользователями, устанавливая правомерность претензий на спорный объект права, факт нарушения, отсутствие оснований для свободного (не требующего разрешения правообладателя) использования, и т.д., и т.п.
Для осуществления премодерации и фильтрации у интернет-площадок отсутствуют как технологические, так и экономические возможности.
В связи с чем при доработке Гражданского Кодекса Российской Федерации ко второму чтению предлагаем удалить категорию «знал или должен был знать» и включить в текст статьи требование письменного уведомления правообладателя о конкретном нарушении (с указанием точного адреса (URL), по которому размещён нарушающей право контент) и обязательную ссылку на закон, который будет содержать конкретные требования к уведомлению информационного посредника правообладателем, и перечень необходимых и достаточных действий, которые посредник должен предпринять.
Обеспечение права на поиск информации
В случае включения в законопроект поисковых систем как отдельного вида информационных посредников считаем недопустимым установление каких-либо досудебных требований удаления результатов поиска из выдачи.
Поиск – это нейтральная технология, обеспечивающая индексацию тех элементов контента на сайтах в интернете, которые доступны для анализа поисковым роботом. Установление каких-либо требований по отношению к нейтральной технологии является существенным ограничением права на поиск информации – считаем что данное право не может быть ограничено как-то иначе, кроме как по решению суда. Особенно в отношении спорного контента, каковым являются объекты авторских и смежных прав.
Считаем что какие-либо ограничения возможны только по судебному решению и условия ограничения ответственности поисковых систем должны быть аналогичны условиям ограничений ответственности для операторов связи.
Недопустимость привлечения третьих лиц к пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения
Без конкретизации предлагаемая конструкция лишает лицо, в отношении которого выдвинуто подозрение в нарушении права на результат интеллектуальной деятельности, права на защиту: в случае, если лицо, подозреваемое в нарушении права, считает использование результата интеллектуальной деятельности правомерным и отказывается прекращать действия по его использованию, указанная норма позволит лицу, выдвинувшему подозрение в нарушении, выйдя за рамки гражданско-правового спора, пресечь такое, возможно правомерное, использование, путем привлечения третьих лиц, которые в принципе не обладают необходимой информацией и знаниями о предмете спора. Считаем, что указанная возможность может использоваться только в исключительных случаях: когда факт нарушения уже установлен (судом) и у правообладателя отсутствует иная возможность пресечь незаконные действия, или когда суд, оценив ситуацию и обоснованность подозрений в нарушении, сочтет возможным применить подобную меру.
Порядок, на который осуществляется ссылка в проекте статьи, отсутствует, с связи с чем считаем целесообразным указать на то, что порядок устанавливается законом и впоследствии дополнить Гражданско-процессуальный кодекс отсылкой к статье 1252 ГК РФ.
